Il contraddittorio nell’autotutela per la Pubblica Amministrazione

In questo approfondimento a cura dell’Avvocato Maurizio Lucca si forniscono importanti chiarimenti, alla luce della recente giurisprudenza, sul contraddittorio nell’autotutela per la Pubblica Amministrazione.

L’annullamento d’ufficio (procedimento c.d. “di secondo grado”), rappresenta una facoltà dell’Amministrazione di ripristinare la legittimità dell’agire pubblico, a fronte di una serie di presupposti disciplinati all’art. 21 nonies della legge n. 241/1990: un accertamento della sussistenza di ragioni di interesse pubblico specifico, diverse dal mero ripristino della legalità violata [1], e un bilanciamento con l’affidamento del privato destinatario del provvedimento (la stabilità dell’atto adottato), donde l’esigenza di assicurare le guarentigie di cui all’art. 7 e seguenti della cit. legge sul procedimento amministrativo.

Le garanzie procedimentali

L’adempimento delle garanzie procedimentali, compreso il diritto al contraddittorio e la possibilità per il soggetto interessato di accedere agli atti e presentare memorie, è essenziale per assicurare una corretta istruttoria e una motivazione adeguata del provvedimento emesso [2], dovendo l’Amministrazione ponderare nella sua decisione l’apporto del privato inciso dall’atto di ritiro.

In questo senso, il mancato avviso di avvio di procedimento amministrativo (un impedimento alla partecipazione o accesso partecipativo), non comporta necessariamente l’illegittimità degli atti adottati qualora emerga – in corso di processo – che tali atti (di autotutela) non avrebbero potuto essere diversi, in conformità a quanto stabilito dall’art. 21 – octies, della legge n. 241/1990: le osservazioni non presentate se non in sede contenziosa non influiscono sull’esito della decisione finale (a presidio del violato giusto procedimento) [3].

La mancata comunicazione di avvio del procedimento

Il secondo comma, dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, il legislatore ha disposto che non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato [4].

Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato [5]: la giurisprudenza ritiene che il secondo periodo della norma si riferisca all’attività discrezionale [6].

La norma si ispira alla tradizione tedesca e rappresenta la codificazione di un orientamento giurisprudenziale consolidato teso a negare rilevanza – ai fini dell’annullamento – all’illegittimità formale, con la conseguenza che il vizio solo formale non è mai idoneo da solo a condurre all’annullamento del provvedimento amministrativo: orientamento pienamente in linea con la recente tendenza volta a valorizzare il principio del risultato che trova la sua codificazione nello specifico settore del codice dei contratti pubblici (ex art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023) [7].

Nella sostanza la mancata comunicazione di avvio del procedimento, una volta dimostrata la sua inutilità sotto il profilo finalistico, porta alla conclusione che il ricorrente non può ritrarre alcuna concreta e giuridicamente apprezzabile utilità dall’annullamento del provvedimento amministrativo che, nella sua sostanza, è corretto.

Anzi la norma tutelerebbe lo stesso ricorrente che così eviterebbe di essere soggetto a lunghe trafile processuali: qualora si consentisse l’annullamento del provvedimento, la PA, in astratto, potrebbe riadottarlo, eliminando i vizi formali che in precedenza lo caratterizzavano.

Il pronunciamento

La sez. I Milano, del TAR Lombardia, con la sentenza 1° aprile 2025, n. 1131 (Est. Di Paolo), interviene per confermare che l’esercizio del potere di autotutela deve essere preceduto dalla comunicazione, nei confronti della parte interessata, di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990.

Infatti, la comunicazione di avvio del procedimento consente all’interessato, attraverso l’instaurazione del contraddittorio, di presentare le proprie ragioni e allegazioni in grado di poter contribuire nella decisione di riesame della PA: una partecipazione capace di modificare la scelta discrezionale, magari convalidando l’atto illegittimo, ovvero sospendere o rinviare le proprie intenzioni (il potere inesauribile di autotutela).

Fatti

Nella sua essenzialità, viene impugnato un atto prefettizio di revoca in autotutela del provvedimento di autorizzazione di svolgere l’attività di steward.

Si lamenta l’adozione dell’atto di inibizione dell’attività di steward all’interno degli impianti sportivi, per il mancato possesso dei requisiti ministeriali in presenza di alcuni fatti attinenti all’affidabilità [8] della parte ricorrente e, nello specifico, l’omessa comunicazione di avvio del procedimento di riesame e la violazione del principio del contraddittorio.

Merito

Il GA dichiara il ricorso fondato con le seguenti motivazioni:

• l’esercizio dell’autotutela amministrativa costituisce espressione di un potere ampiamente discrezionale, a fronte del quale, di regola, le istanze dei privati costituiscono meri atti di sollecitazione che non determinano un obbligo per l’Amministrazione di provvedere [9];
• tuttavia, ove l’Amministrazione si determini all’esercizio del potere di autotutela, il procedimento di riesame deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, al fine di consentire, attraverso l’instaurazione del contraddittorio con l’interessato, una sua efficace tutela nell’ambito del procedimento amministrativo e, al contempo, di fornire all’Amministrazione, con la rappresentazione di fatti e la proposizione di osservazioni da parte del privato, elementi di conoscenza utili o indispensabili all’esercizio del potere discrezionale [10];
• ne consegue (caso di specie) che in assenza di un contraddittorio al ricorrente è stata negata la possibilità di dispiegare le facoltà difensive e di illustrare esattamente proprio quelle ragioni che lo stesso sostiene essere idonee ad incidere sullo svolgimento dell’azione amministrativa: in mancanza delle garanzie partecipative è stata privato all’interessato di formulare ogni apporto utile, in primis la consapevolezza dell’apertura del procedimento nei suoi confronti;
• sotto questo ultimo profilo l’illegittimità (vizio invalidante) della mancata comunicazione può essere “sanata” solo qualora l’Amministrazione dimostri in giudizio che il ricorrente ne sia venuto aliunde a conoscenza, sì da consentire di ritenere raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione [11].

Conclusioni

La sentenza esprime un principio di diritto sostanziale secondo il quale ogni qualvolta la PA intenda emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza), incidente su posizioni giuridiche originate dal precedente atto, oggetto della nuova determinazione amministrativa di rimozione, è necessaria la comunicazione dell’avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, potendo tale comunicazione deviare il potere amministrativo, consentendo di mantenere vivo il provvedimento (i suoi effetti).

L’Amministrazione potrà in sede di contenzioso dimostrare l’inutilità di eventuali apporti partecipativi giungendo al risultato voluto (rilevando, di converso, che la comunicazione può essere omessa qualora sussistano ragioni di urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento) [12].

Note

[1] Cons. Stato, sez. IV, 13 gennaio 2025, n. 176.

[2] TAR Piemonte Torino, sez. I, 18 gennaio 2025, n. 135.

[3] TAR Marche, sez. I, 21 dicembre 2024, n. 1001.

[4] Cons. giust. amm. Sicilia, 15 gennaio 2025, n. 22.

[5] La notifica della comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 non è necessaria quando è evidente che il provvedimento amministrativo finale non avrebbe potuto essere differente, come deducibile dall’applicazione dell’art. 21 – octies della medesima legge TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 5 dicembre 2024, n. 611.

[6] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7119. La violazione del contraddittorio procedimentale non determina l’invalidità del provvedimento di diniego di condono se risulta che l’atto ha natura vincolata: la presenza di cause vincolanti giustifica l’immediatezza e la necessità di rigetto della domanda, senza necessità di ulteriore motivazione sul primato dell’interesse pubblico, Cons. Stato, sez. II, 25 novembre 2024, n. 9445; sez. VI, 18 novembre 2024, n. 9243.

[7] Cons. Stato, sez. IV, 1° aprile 2025, n. 2754, si richiama la teoria del raggiungimento dello scopo per ritenere irrilevanti quei vizi dell’atto qualora, comunque, l’atto abbia raggiunto lo scopo a presidio del quale erano poste le regole violate: tale regola è quella di considerare irrilevante il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento se l’interessato è venuto, comunque, a conoscenza dell’inizio del procedimento per altre vie.

[8] Il soggetto deve dare sufficienti garanzie di sicurezza e affidabilità in relazione alle particolari e delicate funzioni di pertinenza degli stewards, con conseguente divieto di esercitare negli impianti sportivi l’attività di steward, quando siano presenti una serie di pregiudizi penali, TAR Lombardia, Milano, sez. I, 31 dicembre 2024, n. 3812.

[9] In caso di presentazione di istanza di autotutela, l’Amministrazione non ha l’obbligo di pronunciarsi in maniera esplicita in quanto la relativa determinazione costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui è titolare in via esclusiva l’Amministrazione per la tutela dell’interesse pubblico; non è quindi configurabile un obbligo di provvedere a fronte di istanze di riesame di atti precedentemente emanati, conseguente alla natura officiosa e ampiamente discrezionale, soprattutto nell’an, del potere di autotutela ed al fatto che, rispetto all’esercizio di tale potere, il privato può avanzare solo mere sollecitazioni o segnalazioni prive di valore giuridicamente cogente, Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2024, n. 301.

Vedi, LUCCA, L’autotutela della PA: una facoltà, gruppodelfino.it, 1° aprile 2025, a commento della sentenza n. 2569 del 27 marzo 2025, della sez. IV del Consiglio di Stato, ove si conferma tale orientamento, affermando che il potere di ritiro – su richiesta del privato – non impone alcun obbligo a carico della PA, avendo l’annullamento d’ufficio una natura ampiamente discrezionale che non può essere sindacata dal GA: risulta incoercibile dall’esterno mediante il silenzio – inadempimento, ex art. 117 cpa.

[10] Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2010, n. 520; sez. V, 2 luglio 2018, n. 4041 e 24 giugno 2019, n. 4327.

[11] Cons. Stato, sez. IV, 17 settembre 2012, n. 4925.

[12] Cfr. TAR, Campania, Salerno, sez. II, 13 maggio 2021, n. 1172.