L’istituto del quinto d’obbligo rappresenta una delle principali previsioni del Dlgs 36/2023 in materia di modifiche contrattuali negli appalti pubblici.
L’obiettivo è garantire flessibilità nell’esecuzione del contratto, mantenendo il principio della stabilità negoziale, senza ricorrere a nuove procedure di gara.
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT) ha recentemente fornito chiarimenti interpretativi attraverso i pareri n. 2455, 2713 e 2714 del 21 giugno 2024, focalizzandosi sulle modalità di applicazione del quinto d’obbligo, sul suo impatto nella determinazione del valore stimato dell’appalto e sull’acquisizione del CIG (Codice Identificativo Gara).
L’analisi che segue si propone di approfondire la disciplina normativa e giurisprudenziale, nonché gli orientamenti del MIT, fornendo un quadro chiaro sull’applicabilità dell’istituto nel contesto attuale degli appalti pubblici.
Il quadro normativo di riferimento
Il calcolo del valore stimato dell’appalto e il quinto d’obbligo
L’art. 14, comma 4, del D.lgs. 36/2023 stabilisce che il valore stimato dell’appalto pubblico debba comprendere l’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, tenendo conto delle eventuali opzioni o rinnovi previsti nei documenti di gara.
L’assenza di un riferimento esplicito al quinto d’obbligo in tale disposizione ha generato dubbi interpretativi, chiariti successivamente dai pareri ministeriali.
Il quinto d’obbligo come modifica contrattuale
L’art. 120, comma 9, del D.lgs. 36/2023 prevede che i documenti di gara iniziali possano includere la previsione di una variazione dell’importo contrattuale fino al 20% in aumento o in diminuzione, senza necessità di un nuovo affidamento.
Secondo tale previsione:
- L’aumento o la riduzione fino a un quinto non costituisce una modifica essenziale del contratto;
- Deve essere espressamente previsto nei documenti di gara, pena l’impossibilità di applicarlo in fase esecutiva;
- L’appaltatore non può rifiutare l’esecuzione delle prestazioni aggiuntive se il quinto d’obbligo è stato previsto nelle condizioni contrattuali iniziali.
L’introduzione della previsione contrattuale già in fase di gara si allinea con le disposizioni della Direttiva 2014/24/UE, recepita nell’ordinamento italiano, volta a garantire maggiore trasparenza e programmazione nella gestione dei contratti pubblici.
Chiarimenti operativi del MIT
Importo inferiore al quinto d’obbligo – Parere n. 2455
Il MIT, nel parere n. 2455, ha chiarito che, sebbene la disciplina preveda l’inclusione del quinto d’obbligo fino al 20% dell’importo del contratto, le stazioni appaltanti possono indicare una percentuale inferiore, vincolandosi a un limite più basso.
Questo consente una maggiore flessibilità nel disciplinare gli appalti pubblici, evitando eccessivi aggravi contrattuali per l’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, in fase di esecuzione del contratto, non sarà possibile superare l’importo massimo indicato nei documenti di gara.
Acquisizione del CIG – Pareri n. 2713 e 2714
Il quesito posto al MIT riguardava l’inclusione del quinto d’obbligo nel calcolo del valore stimato dell’appalto ai fini dell’acquisizione del CIG.
Il Ministero ha confermato che:
- Il valore dell’appalto, ai fini dell’acquisizione del CIG, deve comprendere anche l’importo derivante dall’applicazione del quinto d’obbligo;
- Il Bando Tipo ANAC n. 1/2023 specifica espressamente che il quinto d’obbligo rientra nel calcolo del valore complessivo dell’appalto;
- L’inclusione del quinto d’obbligo nel calcolo del valore stimato consente una maggiore conformità con la normativa europea, evitando potenziali contenziosi sugli affidamenti diretti di varianti contrattuali.
Implicazioni operative per le stazioni appaltanti
Obbligo di previsione nei documenti di gara
Uno degli aspetti chiave chiariti dal MIT riguarda l’obbligo per le stazioni appaltanti di includere la previsione del quinto d’obbligo già nei documenti di gara iniziali. La mancata indicazione impedisce l’applicazione dell’istituto in fase esecutiva, rendendo necessaria una modifica contrattuale autonoma, con il rischio di violare le disposizioni sulle variazioni contrattuali non previste.
Limiti all’applicazione del quinto d’obbligo
Sebbene l’art. 120, comma 9, del D.lgs. 36/2023 consenta la variazione contrattuale entro il 20% dell’importo dell’appalto, è fondamentale rispettare i seguenti principi:
- Il quinto d’obbligo non può essere applicato retroattivamente, in assenza di una specifica previsione nei documenti di gara;
- Le condizioni contrattuali originarie devono rimanere inalterate;
- L’importo stimato per l’appalto deve includere il quinto d’obbligo per evitare squilibri finanziari e contenziosi.
Conclusioni
L’istituto del quinto d’obbligo rappresenta uno strumento fondamentale per la gestione degli appalti pubblici, garantendo flessibilità nell’esecuzione contrattuale senza alterare i presupposti di gara. Tuttavia, la sua applicazione è subordinata a rigorose condizioni normative:
- L’obbligo di previsione nei documenti di gara iniziali, senza il quale non può essere applicato in fase esecutiva;
- L’inclusione nel calcolo del valore stimato dell’appalto, in linea con quanto indicato dal MIT e dall’ANAC;
- La possibilità per le stazioni appaltanti di indicare un importo inferiore al 20%, pur vincolandosi a tale limite in fase di esecuzione.
I recenti pareri ministeriali hanno contribuito a chiarire i principali dubbi applicativi, fornendo un quadro più definito per le amministrazioni e gli operatori economici coinvolti nelle gare pubbliche. L’adozione di prassi conformi alle indicazioni ministeriali sarà essenziale per garantire la regolarità e la stabilità dei contratti pubblici, evitando contenziosi e inefficienze amministrative.
Fonte: articolo di Luca Leccisotti (Dirigente amministrativo SSN ed esperto in Appalti)
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